【要点提示】老年人（60周岁以上的公民）参加劳动的合法收入受法律保护。年龄已经超过法定退休年龄的公民被用人单位聘用从事力所能及的工作，双方形成劳务合同关系。再就业老年人因遭受人身损害，无法从事正常工作而减少或失去劳动收入的，其请求赔偿误工费应予支持。

　　【案例索引】

　　（2013）汉民初字第00889号民事判决书（2014年3月6日）

　　（2014）汉中民终字第00362号民事判决书（2014年7月3日）

　　【案情简介】

　　原告彭某（男，生于1945年12月21日）系某钢铁厂退休职工。2012年3月，其经人介绍到被告汉中某公司工地从事门卫值班工作，每月工资1500元。同年12月18日原告彭某值夜班。凌晨4时许，另一门卫徐某去接班时，发现原告彭某倒在门卫室前的花坛边，遂将原告搀扶到宿舍床上休息，并告知工地负责人将原告送往汉中市中心医院救治，原告伤情经诊断为：1、左侧颞顶枕部脑出血；2、双肺挫伤；3、胸腔积液；4、吸入性肺炎。后进行了脑出血手术等治疗，至2013年4月11日出院。除公费支付医疗费外，原告自行支付住院医疗费157319.14元、门诊医疗费20787.92元。2013年5月2日原告以其在夜里巡查工地，因路面不平整、灯光较暗致其不慎摔伤为由，向人民法院提起提供劳务者受害责任之诉，要求被告公司赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费（原告主张16800元，针对该项诉请提交被告公司发放的工牌、工友徐某证言佐证）、伤残赔偿金、购买护理用品和理疗器材费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金等10项经济损失共计248372.77元，并于同年7月23日申请对其伤残等级及受伤原因进行鉴定。后经司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人彭某受伤，目前遗留右上肢、右下肢肌无力III?，构成七级伤残。2、被鉴定人彭某脑出血存在自身因素不排除，摔倒可诱发其脑出血。原告支付鉴定费6000元。审理中，原告增加诉讼请求172680.39元，共计要求被告赔偿各项经济损失421053.16元。

　　被告公司辩称，原告在公司工地当门卫属实，但其是因自身疾病晕倒致伤，被告对原告患病不存在过错，故不同意赔偿。因双方意见分歧较大，调解未果。

　　【审判】

　　一审法院审理认为，公民的合法的权利受法律保护。原告彭某系退休职工，于2012年3月受雇到被告汉中某公司工地当门卫，被告每月支付工资1500元，双方形成劳务关系。原告彭某在值夜班工作期间摔倒在工地花坛边致伤，从司法鉴定结论之一“彭某脑出血存在自身因素不排除，摔倒可诱发其脑出血。”看，原告彭某自身亦有一定责任，被告对原告的身体健康等情况未尽到审查注意的义务，亦应承担一定责任。对原告彭某合理的诉讼请求依法予以支持。遂依法判决：一、原告彭某住院医疗费、门诊医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费（16800元）、护理用品费 、辅助器具费、交通费、鉴定费（含专家差旅费、出诊费）、精神损害抚慰金等共计365573.76元，由被告汉中某公司赔偿40%，即146229.50元，在本判决生效后30日内付清。其余60%的经济损失由原告彭某自行承担。二、驳回原告彭某的其他诉讼请求。

　　案件宣判后，双方均提起上诉。二审法院审理查明事实与一审一致。二审法院审理认为，上诉人彭某于2012年3月受雇到上诉人汉中某公司工地当门卫，公司每月支付工资1500元，双方之间形成劳务合同，因劳务关系一方当事人为单位而非个人，故本案应定性为劳务合同纠纷，原审定为提供劳务者受害责任纠纷不当，予以纠正。原审判决认定上诉人彭某因受伤造成总损失365573.76元，双方均无异议，予以确认。因双方均无充足证据证实其主张，司法鉴定结论亦未确定上诉人彭某受伤原因，但彭某在工作期间摔倒在工地属实，损害后果确定，其作为劳务提供者在工作期间人身受到损害，上诉人汉中某公司作为接受劳务一方理应承担相应的赔偿责任，故其主张公司不承担赔偿责任的请求依法不予支持。原审判令双方分别承担一定责任原则正确，但各自承担比例欠妥，遂依法改判由双方各承担50%的赔偿责任。

　　【分析】

　　本案争议焦点在于本案应确定何种民事案由以及原告受伤时已年满66周岁，能否主张误工费。

　　一、本案民事案由确定问题

　　民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映出案件所涉及的民事法律关系，是人民法院科学审判管理的重要手段。根据最高人民法院《民事案件案由规定》中的案由确定标准，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。那么，本案原、被告之间形成何种法律关系？

　　根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号文件）及劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）规定：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。故一般情况下，劳动者男年满60周岁，女年满50周岁（女干部年满55周岁）即达到法定退休年龄，不再属于我国《劳动法》、《劳动合同法》调整和保护的劳动者，但他们仍有权从事社会其他经济活动，并受其他法律保护。如我国《宪法》第42条规定：公民有劳动的权利和义务。《老年人权益保障法》第68条规定：根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动：……；第69条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。《民法通则》、《合同法》、《合伙企业法》、《公司法》等均未规定成年人从事民商事经济活动的限制年龄。

　　现实中，公民在退休后自主创业、从事雇工、农业生产、被原单位返聘等现象普遍存在。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释　 （三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告彭某退休后到被告公司工地从事门卫值班工作，月工资1500元，双方形成劳务合同关系。因原告彭某在工作期间摔倒受伤，被告公司作为接受劳务的用工单位应承担相应赔偿责任，故原告有权起诉索赔，但其以提供劳务者受害责任纠纷起诉，明显不符合《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之法律关系。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法【2011】42号）中“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”第5条规定：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。故本案案由应根据审理查明原、被告实际存在的劳务合同法律关系，变更为劳务合同纠纷。

　　二、误工费的计算依据

　　误工费是指赔偿义务人应当支付受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。根据我国《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第17条第1款规定：受害人因遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。《侵权责任法》第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。可见，我国法律及相关司法解释并未规定误工费求偿权人的年龄限制。而根据《解释》第20条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因本案原告彭某经司法鉴定，其伤情构成七级伤残，故其误工时间可以计算至定残日前一天，即336日。原告彭某在事发前已在被告公司工地上连续从事工作达9个月，每月领取固定工资1500元，故误工费按照其实际减少的收入50元/天标准计算。