[要点提示]　借条上虽未约定利息，法院依据借款人在借款后连续12个月通过证人转交月利息的事实制定双方存在口头约定月息。

　　[案情]　2006年2月22日，李某经同事高某介绍向白某（高某表妹夫）借款10万元，并出具借条一张，载明：今借到白某现金壹拾万元整，借期六个月，到期如不能偿还愿以工资和房产作为抵押。李某在借条上签名捺印。同时双方口头约定月息2%。借款后李某经高某之手逐月向白某清息2000元，直至2007年2月底共计付息2.4万元后未再偿还分文。白某多次索款无果诉至法院，请求判令李某还本付息。庭审中，高某出庭作证，证实上述事实。李某辩称，向白某借款10万元属实，但双方未以任何形式约定利息，已还的2.4万元是分期还款而非逐月清息，现仅欠7.6万元未还。高某系白某之妻的表兄，其证词显然偏袒于白某，但未提交证据证明其主张。

　　[审判]　本案在审理中，合议庭形成两种意见。第一种意见认为，白某与李某的借款事实有借条所载内容为凭，而且双方口头约定月息2%也应视为借款合同内容，李某借款后未按约定期限还款，应依借条约定偿还本金，并按口头约定承担利息，白某与李某虽自愿约定月息2%，但不符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超此限度的，超出部分的利息不予保护”。李某偿还白某借款本金后，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息（扣除已付利息2.4万元）；第二种意见认为，依照《合同法》第211条之规定“自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”，因双方口头约定利息的事实不清，故白某与李某间的借款纠纷应仅以借条约定内容来确定双方权利义务关系，李某应偿还白某下欠借款7.6万元。

　　[分析]　一、双方是否存在口头约定月息2%的事实。

　　李某出具借条向白某借款时虽未在借条上约定利息，但其在借款后连续12个月通过证人高某向白某转交12个月利息2.4万元的事实已经高某出庭作证所证实。李某针对高某的证词反驳提出已还的2.4万元不是逐月清息还是分期还本，但未能提交白某收取借款本金的证据。高某与白某虽有姻亲关系，却与李某关系较好，高某既是双方借款关系的中介人，也是利息支付的经手人及督促还款责无旁贷的传话人，其所作证词应予采信。李某仅凭口头陈述欲否定高某的证词，其理由不充分。故可以认定双方存在口头约定月息2%的事实。

　　二、双方口头约定月息2%能否作为借款合同内容。

　　《合同法》第2条规定“合同是平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。可见，合同双方当事人可能采用书面、口头或其他形式订立合同并对合同内容进行约定，且双方当事人均有义务按照约定全面、诚信履行合同。本案中，白某与李某订立了书面借款合同，同时又口头约定了利息的支付方式作为借款合同的补充内容，白某对此提供证人高某加以佐证，李某在借款后的逐月清息行为也充分说明了口头约定的利息给付条款的存在，该口头约定应视为借款合同内容，李某应按此约定履行义务。

　　三、双方的借款利息约定不符合法律规定应如何处理。

　　《合同法》第211条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。”这一条包含了两种情形所应选择法律的适用：一种情形是支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息；另一种情形是借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关限制性规定。本案中，白某与李某口头达成利息协议，且有借款后付息事实，口头约定应视为借款合同内容，故不适用该条第1款之规定，因月息2%的口头约定违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，故依法可对白某在银行同期同类贷款利率的四倍范围内的利息请求予以支持。该条规定是对当事人偏高利息请求的处置方式，对于已经履行的违反法律规定的利息应该按照不当得利来处理，对于不当得利的处理学理上有两种理论：交换说和差额说。基于节约成本和维护安全，我国司法实务采用差额说理论，故白某无需返还李某已违法履行的利息，应以此抵销李某应依法履行的债务部分。

　　笔者同意第一种意见。